Lavoro intermittente e divieto di discriminazione diretta in base all’età: La Cassazione effettua un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE


Con l’ordinanza n. 3982 del 2016 (all. 1) la Corte di Cassazione ha proposto alla Corte di giustizia domanda di pronuncia pregiudiziale avente ad oggetto un caso di un giovane lavoratore assunto con contratto di lavoro intermittente da una multinazionale dell’abbigliamento.

Il caso Bordonaro c. Abercrombie Fitch riguarda un rapporto di lavoro subordinato, inizialmente avviato (14 dicembre 2010) con un contratto di lavoro intermittente (ex art. 34 del d.l.gs. n. 276/2003), dal 1 gennaio 2012 convertito in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, e risolto con licenziamento per raggiungimento del 25° anno di età del lavoratore; rispetto al recesso del datore, il dipendente ha azionato il procedimento speciale previsto dall’art. 28 del d.lgs. n. 150/2011, per dedurre l’illegittimità per discriminazione in base all’età del contratto e del relativo licenziamento operato per raggiungimento del 25° anno di età.

Il giudizio di merito, in primo grado deciso dal Tribunale di Milano che respingeva le pretese del lavoratore, ha invece avuto esito positivo con la sentenza della Corte d’Appello del 14 aprile 2014; questa ha riformato l’ordinanza del Tribunale, disapplicato l’art. 34 del d.lgs. n. 276/2003 e condannato la società a “riammettere il lavoratore nel posto di lavoro” con annesso risarcimento danni.

Il fondamento della decisione di secondo grado è il seguente:

– Il rito di cui all’art. 1, co. 48 ss., della legge n. 92/2012 (legge Fornero) non ha abrogato quello di cui all’art. 28 del d.lgs n. 150/2011. Dunque l’azione è stata correttamente esercitata dal lavoratore;

– Il contratto di lavoro intermittente ex art. 34 del d.lgs n. 276, essendo stato concluso solo ed esclusivamente in ragione dell’età, senza finalizzare la scelta ad alcun obiettivo individuabile o altra condizione soggettiva del lavoratore, è da intendersi a tempo indeterminato con orario part-time (quale effetto “sanzionatorio” ).

– La risoluzione del contratto di lavoro era dunque invalida e il richiamo all’art. 18 Stat. lav. risulta funzionale alla cessazione del comportamento discriminatorio.

La sentenza di Corte d’Appello è particolarmente interessante. Infatti il funzionamento del diritto antidiscriminatorio consente di invalidare la scelta del datore di lavoro di assumere un lavoratore con un contratto di lavoro intermittente, perché – e solo perché – avente meno di 25 anni di età. La sentenza chiarisce che il mero requisito dell’età, senza l’aggiunta di ulteriori specificazioni (disoccupazione protratta nel tempo o assenza di formazione professionale), non può giustificare l’applicazione di un contratto che contiene condizioni di lavoro peggiorative rispetto all’ordinario contratto a tempo indeterminato.

La società ha avanzato ricorso in Cassazione avverso la pronuncia della Corte d’Appello, con tre censure essenzialmente centrate su:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 18 Stat. lav., per il quale si sostiene l’azionabilità della procedura di cui all’art. 1. co. 48 ss., della legge 92/2012, anziché di quella ai sensi dell’art. 28 del d.lgs 150/2011;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 34, co. 2, d.lgs. n. 276, della Direttiva n. 2000/78, del principio di non discriminazione e del primato del diritto dell’UE sul diritto nazionale, per cui si sostiene che il d.lgs. n. 276/2003 sia in realtà sovrapponibile alla Direttiva n. 2000/78, trattandosi di una misura che favorisce i lavoratori in ragione dell’età (sicché non li discriminerebbe affatto). Si richiede pertanto il rinvio alla Corte di giustizia;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 34, co. 2, d.lgs n. 276, per cui si contesta che la sanzione praticabile nel caso di lavoro intermittente sia la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sostenendosi, al contrario, applicabile la sola risarcibilità del danno, comunque non quantificabile attraverso il metodo della media delle retribuzioni corrisposte (adottato dalla Corte di Appello di Milano).

La Corte di Cassazione, anzitutto, precisa che l’inesattezza del rito non inficia la sussistenza o la validità della sentenza e assume rilevanza invalidante solo ove, in sede d’impugnazione, la parte indichi in modo specifico una precisa ed apprezzabile lesione del diritto di difesa, del contraddittorio e delle prerogative processuali protette in generale.

I giudici inoltre riproducono nel dettaglio il contenuto dell’art. 34 del d.gs. n. 276, precisando che la norma mostra di non contenere alcuna esplicita ragione rilevante ai sensi dell’art. 6, par. 1, della Direttiva n. 2000/78.

Vengono poi ricostruiti i tempi di assunzione e licenziamento del lavoratore in relazione all’età di questi (il lavoratore è stato assunto circa un anno e sette mesi prima del compimento del 25esimo anno di età).

A questo punto, i giudici di legittimità richiamano la giurisprudenza dell’UE, e in particolare le sentenze rese nei casi Kucukdeveci (causa C-555/07), Mangold (causa C-144/04) e Defrenne (causa C-43/75), per rilevare il potenziale conflitto del richiamo all’età contenuto nell’art. 34 del d.lgs n. 276 con il principio di non discriminazione in base all’età protetto dalla Direttiva n. 2000/78 e dall’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE.

Nel contempo, la Cassazione sottolinea l’esistenza di eccezioni al divieto di discriminazione secondo l’età, previste dalla stessa Direttiva e specificate dalla Corte di giustizia nel caso Kukukdeveci (trattamento difforme giustificato da finalità legittima perseguita con mezzi appropriati e necessari).

La Cassazione ha dunque proposto rinvio pregiudiziale ex art. 267 del Trattato su funzionamento dell’UE, chiedendo alla Corte di Lussemburgo di esprimersi sull’eventuale incompatibilità dell’art. 34 del d.lgs. n. 276 rispetto alla Direttiva n. 2000/78 e all’art 21 della Carta dei diritti, nella parte in cui la norma interna (il cui contenuto è stato nel frattempo riversato nell’art. 13, co. 2, del d.lgs. n. 81/2015) prevede che “il contratto di lavoro intermittente può in ogni caso essere concluso con riferimento a prestazioni rese da soggetti con meno di ventiquattro anni di età..”.

In attesa della risposta dei giudici europei preme segnalare l’importanza del caso in discussione, che contribuisce a mettere in luce la portata del problema della giustiziabilità dei diritti fondamentali nell’ordinamento italiano rispetto ad un istituto – il contratto di lavoro intermittente – da sempre criticato dalla CGIL (il progetto “Carta dei diritti universali del lavoro” prevede infatti l’abrogazione delle relative norme del d.lgs. 81/2015).

Vi terremo aggiornati sugli sviluppi della vicenda giudiziaria.

cass. 3982-2016_Lavoro_intermittente